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维冠河内分所团队在为客户处理越南合同时，都会特别注意违约责任条款的拟定。越南合同中的违约责任条款是合同重要的条款，也是合同关系中的一种相当普遍的救济措施，其主要功能在于免除被违约方的举证责任，同时也提供一种威慑，确保债权的顺利实现。当合同各方约定适用越南法律的情况下，如果没有精通越南法律的专业律师进行把关，合同缔约各方往往对越南违约金制度不能完全精准地把握，从而导致设置的违约责任条款因违反法定违约金上限规定而无效的问题。本文旨在通过介绍越南违约金制度的相关法律规定，对越南合同缔约各方提供有益的司法实践指导。
一、越南法律对于合同违约金及违约金最高上限的相关规定
越南此前生效的1989年《经济合同法令》，1997年《贸易法》，1991年《民事合同法令》，1995年《民法典》，2005年《民法典》等各项法律文件中均对违约金有所规定。目前，越南合同违约金制度主要是由2015年《民法典》、2005年《贸易法》和2014年《建筑法》、2020年《建筑法补充修正案》进行规定。但是不同法律对违约责任的规定各有不同，具体如下：
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（一）2015年《民法典》(91/2015/QH13)
第四百一十八条 违约处罚约定
1、违约处罚是指合同中各方之间约定，根据约定，违约方应向被违约方支付违约金。
2、违约金额度由各方协商，相关法律有其他规定的情形除外。
3、各方可协商，违约方仅需支付违约金，而不必赔偿损失，或者既要承担违约金，同时又要承担损失赔偿责任。
各方仅有违约金约定，但是没有协商既要支付违约金也需赔偿损失的，则违约方只需承担违约金的责任。
【作者注：越南现行《民法典》的调整范围如下：自然人、法人作为民事主体的法律地位、法律标准，以及自然人、法人在平等、自愿、财产和责任能力独立的基础上所形成的财产、人身方面的权利义务关系。（2015年《民法典》第一条）】
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（二）2005年《贸易法》（36/2005/QH11）
第三百条 违约处罚
违约处罚是指在合同中有约定的情况下，被违约方要求违约方就违约行为支付违约金，但本法第二百九十四条规定的免除责任的情形除外。
第三百零一条 违约处罚额度
违反合同义务的违约金额度或多次违约的违约金总额应由缔约各方在合同中约定，但不得超过被违反的合同义务部分价值的8％。但本法第二百六十六条约定的情形除外。
第二百六十六条 鉴定结果有误的情形下违约处罚、损失赔偿
从事鉴定服务的服务商由于过失导致其出具鉴定证书结果有误的，应向客户支付违约金。违约金应由缔约各方约定，但不得超过鉴定服务报酬的10倍。
【作者注：越南现行《贸易法》的调整范围包括：1、越南领土范围内实施的贸易活动。2、越南领土外实施的贸易活动，但缔约各方约定适用本法或外国法律、越南作为成员国的国际条约规定适用本法的。3、越南领域范围内一方出于非盈利目的与商事主体进行交易，出于非盈利目的一方选择适用本法的。（2005年《贸易法》第一条规定）。《贸易法》和其他相关法律的适用关系：其他法律规定的特殊领域的贸易活动则适用其他法律的规定。未在《贸易法》和其他法律有所规定的贸易活动适用《民法典》规定。（2005年《贸易法》第四条第2、3款规定】
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（三）2014年《建筑法》(50/2014/QH13)、2020年《建筑法补充修正案》（62/2020/QH14）
第一百四十六条第2款 对于使用公有投资资金的建设工程，合同违约金不得超过合同违约部分价值的12％。除约定的处罚金外，违约方还应根据本法或其他相关法律规定，向对方、第三方（如有）赔偿损失。
【作者注：越南现行《建筑法》的调整范围如下：本法对建设投资活动领域的机关、组织、自然人和国家主管单位的权利、义务和责任作出规定。（2014年《建筑法》第一条）】
从《民法典》《贸易法》上述规定可以看出，越南合同适用违约责任条款必须满足以下三个条件，缺一不可：（1）合同必须有效；（2）一方存在违反合同的行为；（3）缔约各方之间对违约处罚有约定。具体来看：
（1）合同有效
合同违约处罚的规定被编排在2015年《民法典》合同履行部分和2005年《贸易法》制裁部分，这意味着违约金仅在合同生效时才能发挥法律效力。合同生效后，缔约各方约定的条款才会在各方之间产生法律约束力。相反，如果合同无效，则违约金约定也失去了法律依据。
（2）一方存在违反合同的行为
2015年《民法典》第三百五十一条第1款规定：“义务方违反了义务则应向权利方承担民事责任。违反义务即义务方未按时履行义务，不充分履行义务或不适当履行义务内容。”因此，根据上述规定，违反义务方必须对权利方承担民事责任。
（3）缔约各方之间对违约处罚有约定
缔约各方之间必须就违约处罚达成一致，根据2015年《民法典》规定，除非有关法律另有规定，否则应由缔约各方约定违约金金额。
当以上三个条件均具备的情况下，违约处罚的约定才能发挥作用。本质上，合同违约处罚条款旨在约束各方严格履行合同义务。与因违反合同而引起的损害赔偿不同，损害赔偿是基于一方过错造成的损失，但违约金没有涉及是否违约方是否存在过错，对损害是否产生也在所不问。
根据上述2015年《民法典》第四百一十八条第2条的规定，违约金金额应由缔约各方约定，法律另有规定的除外。这意味着，原则上除非相关法律另有规定，否则各方可以自由确定违约金数额。该规定在确保各方可自由行使合同缔约权的同时，也规制了各方应严格履行合同义务，并承担相应的法律责任。
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二、违约金超出法定最高上限的处理
2005年《贸易法》和2014年《建筑法》为违约行为的处罚提供了一个上限额度，这就要求当事人约定的违约金数额必须遵守这些法律的规定，不得超过法定的违约金数额。但是，这两部法律均没有对缔约各方约定的违约金超过法定限额的情形该如何处理作出具体规定。
结合维冠河内分所团队在处理越南商事争议案件积累的经验来看，缔约各方对违约金约定超过2005年《贸易法》第三百零一条规定的8％的上限时，法院通常会根据该条规定，判决违约金超出8％的部分无效，不予支持，但除此之外法院并没有对此进行更多的说理，大多数判决都认为“高于被违反的合同义务部分价值的8％的约定是不适当的。”。
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三、越南合同违约金制度未来的发展趋势
越南法学界专家研究发现，2005年《贸易法》和2014年《建筑法》中关于违约金最高上限的规定的法理依据并不明确。目前距离2005年《贸易法》生效的时间已经过去15年，距离2014年《建筑法》生效的时间也过去了7年，越南国家经济结构、营商环境对比此前已经发生了翻天覆地的变化，依然生效的2005年《贸易法》和2014年《建筑法》对于违约金最高上限的规定显然已经不符合目前社会经济发展的步伐。
为此，越南司法实务界的大咖和法学专家纷纷呼吁：在2005年《贸易法》和2014年《建筑法》两部法律或其他相关法律没有就缔约各方约定的违约金超过法定最高上限的情形如何处理的问题进行修改或补充、完善之前，最高人民法院的审判委员会应就存在该问题的类似案件的审判提供统一的案例指导；当需要对2005年《贸易法》和2014年《建筑法》进行修正补充时，应该取消或调整违约金最高上限的规定。
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四、越南合同中的违约金条款拟定的注意事项
越南司法界对违约金最高上限相关法律规定的具体适用的问题，实务上也正处于进一步探索的阶段。维冠河内分所张智丹律师根据多年草拟、审查越南合同的经验，从以下几点说明违约金条款的注意事项：
(一)违约金数额具体、计算方式明确
张智丹律师在审查合同的过程中经常发现一些重大、复杂的商事合同缺少违约金条款，或仅对违约金作宽泛的表述，如：“双方应严格遵循本合同约定，如一方违反合同约定，将向对方承担全部违约责任”。违约金条款表述过于宽泛则导致缺少可操作性，失去了该条款存在意义。在实际履行中，合同一方主张因对方违约造成损失并请求对方赔偿时，常常因难以举证造成主张困难而最终导致损失惨重。因此我们应该在合同中明确约定违约责任的承担方式，既可以是具体数额也可以是具体的计算方式。
（二）不同的违约行为匹配不同的违约责任
在满足上述可操作性的基础上，仍有大部分合同中对于违约金的金额表述为“任何一方违反合同约定，应向对方承担合同违约部分价值8%的违约金”，该条款在实际操作中仍有重大弊端，合同的履行由主要义务和多个次要义务组成，若违反主要与次要义务均承担同样违约责任（如解除合同、承担大额违约金等）则不利于实现合同目的。
因此，我们在签订合同时应注意将不同重要性的违约行为进行分类，分别设置与其相应的违约责任，以便促进各方更好地履行合同。
（三）违约金+赔偿金=“双保险”
根据越南2015年《民法典》第四百一十八条规定，合同缔约各方可协商违约方对其的违约行为仅承担违约金责任，或既要承担违约金，同时又要承担损失赔偿责任。如果各方仅有违约金约定，但是没有协商既要支付违约金也需赔偿损失的，则违约方只需承担违约金的责任。对于被违约方而言，如果仅约定让违约方承担违约责任，当违约金不能弥补因对方违约行为造成的损失时，则该部分损失只能由自己来承担，这对于被违约方而已无疑是雪上加霜。
因此，我们在合同中可以采取如下表述：“乙方违反本合同XX条款约定的，应向甲方支付违约金5万美金，并赔偿甲方由此遭受的所有损失（包括但不限于甲方向第三方权利主张者支付的款项、甲方为主张权利所支付的律师费、诉讼费、差旅费及保全费等所有合理费用）。
（四）违约金条款应凸显公平、诚信原则
公平、诚信原则是所有商事关系得以建立并稳定持续发展的根基。根据越南2015年《民法典》、2005年《贸易法》的立法原则，合同缔约各方应在平等、自由、自愿协商的基础上拟定违约金条款。合同从签订到履行的过程也是缔约各方动态博弈的过程，处于合同强势地位的一方不宜过于强硬地设置“一边倒”的违约金条款，否则可能会出现不利于合同履行的风险。
【律师简介】
张智丹律师，毕业于广西民族大学，精通越南语。张智丹律师自2016年起从事涉越法律服务，目前为中国建设银行胡志明分行、中检认证集团广西公司、中能建集团等国企以及宝龙达、波司登、奋达科技、绫致时装、万里石等国内多家知名上市公司提供涉越专项或常年法律顾问服务。
相关著作
1、2020年7月，参与编译的《中越商事仲裁法律双语汇编》正式出版；
2、2020年开始在中越维冠律师公众号发表“在越中资企业用工风险提示系列“文章；
3、2017年在《广西律师》发表《越南律师行业的起源和发展》；
4、2016年在中越维冠律师公众号发表“越南海外维权 维冠以案说法”系列文章
